离岸股权信托的架构设计——企业融资与家族传承的完美结合

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势如家族智库

时间进入2020年，家族财富面临着越来越多的调整，在刚刚闭幕的第七届FOA家族办公室产业论坛上，来自30多个城市，100多家机构的业内人士参与了精彩的演讲和圆桌讨论，共同探索家族办公室产业未来的发展方向。本文就是根据演讲嘉宾姜华律师在第七届FOA家族办公室论坛上的讲话整理而成。

演讲嘉宾

姜华

北京市康达律师事务所合伙⼈

FOA Institute 架构师导师

姜华律师现为北京市康达律师事务所合伙⼈，纽约⾦融学院财富管理特聘咨询顾问，清华⼤学经管学院 EMBA 特聘讲师。业务专⻓包括财富管理（家族办公室）、银⾏⾦融、公司证券等法律业务。在私⼈财富管理领域，作为率先为国内客户提供全球资产配置法律服务的⾸批专业律师，⾃ 2008 年起，姜律师家族办公室团队与美国、英国、⾹港、新加坡、开曼、BVI 等地的律师同⾏及专业机构合作，为客户提供家族企业治理、跨境并购、税务筹划、私⼈财产信托、财产传承规划、慈善捐赠、企业破产重整及危机公关、海外离岸公司设⽴、国际专利检索、外汇安排、全球诉讼核查等相关法律服务。

希望通过我今天这一段分享，大家对于以下三个问题可以有自己的答案。第一，国内的咨询顾问，究竟在跨境的股权信托架构设计当中应该扮演什么样的角色？第二，家族办公室在帮助客户在进行家族信托架构的搭建的时候，需要做哪些准备工作？第三个就是家族信托本身，当时搭建了一个自认为比较完善完美的架构，不代表就一劳永逸了。上午许多嘉宾也表达了同样的想法，信托架构是需要不间断的回顾并且视情况进行调整的。 

首先时间有限，我今天就讲一个案例。出于隐私保护考虑，这个案例的一些关健信息都经过保密处理。中关村的某老总创立的一家IT公司，上市前近三年每年的净利润超过了3000万，达到了在美国纳斯达克上市标准。这个案例是12年以前的，用现在的眼光来看我依然觉得一个比较经典、比较成功的一个案例。有关客户的画像如下，张总是公司的创始人，42岁，中国国籍。有些小细节大家要注意了，他的夫人黄某38岁，香港身份。夫妇两人有两个孩子，大儿子、小儿子都是未成年人，也都是有香港身份的。  

这个客户为什么要做离岸股权信托架构？我觉得最大的一个特殊性，是上市与家族信托同步完成，这是与绝大部分做了离岸股权信托架构的最大的不同点。好多都是上市之后把股权装到海外信托去，但近几年也有在上市之前或同时把股权放到海外信托里面的。今天我分享的就是怎么样在上市之前把信托的架构搭好，然后去海外上市。其实这两个安排是可以同步的，甚至信托架构要先上市一步做好。

客户的第一个核心诉求就是出于保护隐私的需求，他不希望向公众披露自己和家人持有上市公司股份的比例。第二个就是达到传承安排的目的。这个老总也比较超前了，四十几岁就考虑未来接班人的问题。第三个诉求，由于老板是基督徒，他的信仰强调某种奉献精神，他希望每年拿出分红的10%去做一个慈善公益计划。第四个方面，是在做项目过程中，我们的财务顾问主动跟老板提出搭建这么复杂的海外架构需要进行一定的税收筹划，否则资产翻出去，税收的代价会很大。  

接下来我们分析搭建股权信托的几个关键要素。首先大家可以思考一下，上市离岸公司的股权架构需要多少个团队？在我看来，当然最主要的上市团队是首先需要确定的。无论是香港上市，还是美国上市，至少需要四个律师团队。通常财务顾问是券商，包括保荐人和承销商两个角色。还需要有做会计审计工作的团队，包括税务筹划，通常会选择四大。

这些上市顾问之外，我们还要做一个离岸股权信托，这个信托团队就比较复杂了。比如客户最终是要把自己在美国上市公司的股份装到在新加坡设立的一个家族信托，那么需要多少个顾问团队？信托财产所在国是中国，也即上市公司运营的主体是在中国，信托成立地在新加坡。而受托人所在国，不见得一定要在新加坡。案例中的受托人是UBS，他在BVI专门为委托人成立了UBS BVI Limited。此外还有受益人的所在国，受益人包括创始人张某（中国国籍），他的妻子黄某（中国香港籍）和两个儿子（中国香港籍），还要预先评估当信托财产分配至受益人时，每个不同国籍受益人可能存在的税负差异。这就至少需要信托财产所在国（中国）、信托成立地（新加坡）、受托人所在地（BVI）、受益人所在地（中国、香港），还有上市地（美国）的多个法律、税务团队共同合作，大家觉得是不是超级复杂？

但这还没完。整个上市牵涉到所有境外的司法管辖的区域，都需要顾问，这里面上市公司通常会选择在哪里成立，大家知道吗？不管是香港上市还是美国上市，通常会选择开曼作为上市主体，这就需要开曼当地的法律顾问和财务审计顾问，所以是由多个团队最终操刀出来一套完整的离岸公司的股权计划。 

第二个要素，上市地的监管部门对于信托持股的认可态度。我们国家A股资本市场支不支持？我把创始人的控股权，装到信托里面可不可以到A股上市？完全不可以。A股是不认可信托持股的，国内监管机构要求所有股东要披露到自然人。但是美国和香港是认可信托持股的。整个红筹构建的必要性，就是A股不认可信托持股，这个信托持有上市公司控股权的计划只能通过海外上市来实现。

我想额外分享一点，这是12年前的案例，目前其实在国内还是没法操作，最大的问题是国内在做分业监管。而UBS在一个集团下面有不同的部门（公司），例如私人财富部、投行部、信托部。UBS这一家机构就可以同时做信托、投行及私人财富业务，这在国内是很难想象的。在一个集团下面由不同部门去做不同的资产管理业务，美国华尔街的五大银行（投行）其实都可以做得到，这方面也给了国内的机构一定的借鉴作用。客户他不想自己的计划要讲3遍，讲给3个团队，他给UBS讲一遍就好了。所以离岸股权信托+上市，一个机构就能hold住。

第三个要素，信托成立的根基是什么？是资产来源的合法性。股权信托是要经得起推敲的，不能成立10年之后发现这个财产是无效的。至少是律师要对信托财产的合法性做出一个专业的意见，相当于推回到公司什么时候成立的，历次股权转让、增资扩股的合法性一直持续到今天仍是合法的才可以，当然这个公司股权历史沿革的合法性借鉴国内IPO律师的专业意见就可以了。

在公司股权合法性得到确认之后，最核心的就是信托的外汇安排是否合法。中国是有外汇管制的，这些境内的资产怎么样翻到境外去，然后又怎么在美国上市，上市之前的股份又怎么装到信托里面去，这一系列问题都需要合理合法的路径安排。接着就是架构搭建当中重中之重，税收筹划，这点稍后细讲。

第五个要素就是受益人的份额要如何安排。这与家庭成员的每个人的国籍的身份安排，包括税收筹划都是密切相关的。我们来看我们做上市之前的股权架构是这样的，客户持股40%，他的妻子黄某持股15%，员工持股20%，VC持股25%。境内的公司架构很简单明了，是个100%的纯内资企业。

上市时的股权架构就变成了这样。大家看看，这里面就需要稍稍微烧脑一些。通常公司搭建海外上市架构，我们叫mirror structure，就做一个100%跟境内的股权架构一样的叫镜面架构。在海外的BVI层面，张某持股40%、妻子黄某持股15%，员工持股20%，VC持股25%，正常应该这样做的，对吗？但是这个图已经是隔了一步之后转换到最终的结果了，为什么不这样做？张某担心上市的招股书中要披露持股情况，而张某不想这样披露自己和家人的具体持股比例。可不可以做得到？完全做得到，他就把他和妻子两人的股份合计55%装到张氏信托里面去。具体操作是，张某和黄某各自分别在BVI设了一个公司，张某BVI公司对境内公司持股40%，黄某BVI持股15%，然后两个人将境外的BVI股权分别全部转给受托人UBS BVI Limited。

那么张某、黄某的权益如何体现呢？离岸信托的三角形架构里面，委托人是张某夫妇，张某和黄某合计持有的境内公司55%的股份，通过股份赠与的形式转给了UBS Trustee，形式上由受托人持有境内公司55%的股权。最终受益人的份额体现为：客户张某享有受益权的30%、妻子拥有30%、大儿子小儿子分别拥有15%，慈善机构拥有10%。 

大家有没有看出来跟原始的股权架构有什么不一样？最大的不同点在于，明明张某原来是持股40%，妻子持股15%，对吗？但是为什么会变成了夫妻两个人平均各占30%？有没有考虑到这种安排背后的原因？是因为张某是中国国籍，妻子黄某是香港的身份，当年的税务顾问其实已经考虑到未来信托在做信托财产的分配时，受益人当中的中国国籍的自然人与香港身份的自然人在取得财产分配时的税负有很大差异。我国的税务机关历来都从来没说过对于中国居民取得的境外收入可以不征税，只不过2019年1月1号个税法正式实施后相当于把全球征税落实到白纸黑字，要求个人主动去主动申报境外所得了。

考虑到黄某的香港身份，而香港政府仅对于香港居民来源于香港境内的收入采取源泉扣缴的方式征收所得税，因而未来上市之后，透过开曼公司分红给到信托公司，而信托公司（位于BVI）再分红给黄某，这部分收益是无须向香港政府缴纳个人所得税的。所以在受益人份额的设计上，张某自动的放弃一些份额，同时给他妻子多一些份额，既是符合国内婚姻法关于夫妻共同财产的约定，也是有着税收筹划的考量的。现在回顾12年前做的信托架构税收筹划以及根据税收筹划目的对张某夫妇二人之间在受益人份额上的调整，还是具有一定的前瞻性的。 

离岸信托的股权架构设计，我建议大家至少要搞懂这三个基础的法律是怎么操作的。有关外汇安排、资金进出境的法规有一个外管局37号文，跨境收购的架构方面有一个商务部外资并购的10号令，跨境征税方面需要掌握国税的7号文。 

对资本项下的外汇出入境的管制，这里面有一个外管局37号文，通俗易懂的解释就是解决的是假外资的备案问题。比如张某出去要搭离岸的红筹架构，需要做一个mirror structure的时候，在BVI层面上设一层跟原来的在境内公司同样的股权比例的境外架构的时候，要把全部的境内外的架构跟外管局做一个备案，那么备案的依据是什么？也就是，中国人在境外设一个离岸公司（即特殊目的公司，英文简称为SPV），反过来收购境内公司的股份，英语叫reverse takeover，这在37号文叫返程投资，10号令里面叫关联并购。

资金的出境和未来上市公司收到境外的融资调回到境内的时候，以及公司每年对境外股东的分红，这资金进出境所有环节必须要遵循外管局37号文，否则就是违法违规。境外结构做得再漂亮，如果资金进出境是有问题的，那么信托架构也是无效的。

不做外汇37号文备案会怎么样？  

如果不做，轻则要受到外管部门的行政处罚，重则要承担逃汇套汇的刑事责任。那么给大家留下一个思考题，中国居民在取得境外的股票，当股票卖出去换成了美元之后，要不要强制被换成人民币？大家可以思考一下，现在可以不回答。

那么离岸架构它到底是要采取直接的股权收购的形式，还是采取VIE架构的形式，是根据中国哪一项法律的要求呢？商务部的10号令。10号令通俗易懂的说就是这些＂假外资＂收购境内公司的监管问题。比如张三是中国居民，在海外成立一个BVI公司，然后用BVI公司收购张三境内公司的股份，这说白了就是自己收购自己，境内公司和境外离岸公司的实际控制人都是同一个人。但事实上2006年9月8号商务部出台了10号令之后，自己收自己（关联并购）显然是不可以了，直接股权收购行不通的前提下，大家为了绕开10号令，发明了VIE架构。

VIE是什么？VIE模式也叫新浪模式。2003年左右，新浪海外公司在收购新浪中国的时候发现，受制于中国对增值电信业务的限制性外资准入政策，无法实现外资股权并购，因而发明了一个曲线救国的方式实现合并会计报表，叫Variable Interest Entity，简称VIE。这就使得一家公司虽然对境内公司没有直接的股权控制关系，但是通过一系列的协议控制的安排，同样还可以控制境内公司。这就叫VIE架构。

今天分享的案例是十几年之前做成的事，因为该公司上市架构是在10号令颁布之前就已经搭建好了，所以透过股权收购就可以实现对境内公司的控制。但是现在绝大部分情况下走不通了，所以退而求其次。不让直接收（股权）了怎么办？现在怎么搭架构？结构还是一样的，只不过到这一步的时候，直接收不了，无非做一个外商独资企业（WOFE），透过WOFE跟境内的真正要上市的实体公司做一个协议的绑定，所以叫VIE的协议控制。

那么问题来了，大家知道为什么这样安排吗？架构师如果说不出清楚理由，客户是不会相信你的专业度的。  

为什么距离境内公司最近的一层要用香港公司而不是其他离岸地的公司？

为什么要用开曼公司作为上市主体？

开曼公司与自然人股东之间为什么要搭一层 BVI架构？

受益人的身份安排为什么特别重要？

这些问题都与上市（信托）架构的税收筹划、上市地的会计制度、居民身份安排等诸多因素相关，需要多个团队精心策划，共同商定方案。

接下来重点分析，国税总局7号令说的是什么问题？

暂且把它理解为中国税务机关对于跨境间接转让境内股权的征税依据比较方便一些。从图上看，如果 A公司的股权变动了，即A公司的直接股东香港公司把它持有的境内A公司股权卖给其他人，作为卖方，香港公司100%要跟中国政府报税的。7号令说的不是这种直接转让，而是间接转让。转让方越过了直接的股权转让，比如在香港公司上面一层的开曼公司甚至更上一层BVI公司层面进行转让股权，不管隔N多层都没有关系，中国政府是不知道境外发生的这种股权转让的，但是所有境外离岸公司都是空壳公司，其实真正转让的是境内A公司的权益。那么根据7号文，中国税务机关就有权要求卖方向中国政府申报并且也有权对卖方的这种间接转让境内股权的行为征税。

2015年的7号文脱胎来源于2009年的698号文。国税总局在09年的时候就规定了，如果境外间接股权转让真正转让的是境内公司的权益，股权溢价的部分要交所得税，7号文与698号文一直是一脉相承的。

以股权并购或者VIE的模式搭建红筹架构时，如果此种交易如果被中国税务机关认定为实质上是“间接转让”境内居⺠企业的股权，并且不具有“合理的商业目的”，就会触发国税总局7号⽂的“实质重于形式”的穿透核查，从⽽构成转让⽅的纳税义务。

我们从今天分享的案例来思考，国内的咨询顾问到底在离岸股权架构中扮演什么角色？

目前根据我的相关经验，国内的顾问在整个的离岸信托股权架构中扮演着主导的角色。第一点，国内的信托资产（即上市公司股权）的合法性和资金进出境的合法性是需要经过律师来确认的。第二点，国外的跨境转让股份的安排，可能触发国内的税务局根据7号文进行征税，因而离岸股权信托架构（包括搭建几层架构、如何搭建、先后顺序）需要在懂得国内、中国制定的跨境税收法规的税收顾问团队主导下进行搭建。这两点最重要的影响合法性和老板的税收成本的问题，都是国内的法律规定的或者主要是由中国税法（或双边税法）规定的。

当然，境外架构也少不了境外顾问的协同参与。比如，需要参考中国与境外某些国家达成的避免所得税双重征税的双边或多边协定，信托成立地、上市地、受益人所在国关于公司税、遗产税、个人所得税的相关规定来做整体的税收筹划。

国内的顾问需要做哪些准备工作？时间问题我不展开，我建议如果希望未来做信托架构师，他可能会偏税务的或偏法律的方面，或者长于身份规划或外汇安排，必然是基于至少一个专业领域来为客户服务。当然每一个人都不可能是万金油。仅就法律而言，离岸股权信托至少需要好几个不同的团队，比如国内信托律师、IPO律师、以及做离岸信托的当地的律师等。那么这种情况下，我建议每个家族架构师根据自身的专业能力去选择一个方向，进行法律、税务、外汇和身份安排四大方面的准备，不见得所有方面都要专业，但是至少有一项专业并且同时最好有这四大方面全部的资源，或者是架构师合作的某个家族办公室能够对接这几方面的资源，才可能搭建一个完整的离岸信托的一个架构。  

最后一点分享，12年之后再来复盘当年所做的离岸股权信托架构，主要有四点心得。

首先， 因为是第一单家族信托，我们团队在帮客户做上市架构时顺便做的离岸股权信托，并没有意识到我们同时也承担了信托律师的一部分工作。现在复盘发现，因为我们在长期服务过客户的过程中既了解境内公司的经营状况，同时又对于客户张某的意愿、他与家人的关系、对传承的安排有比较深入的了解，由我们一个团队既担任客户的IPO律师，又担任国内信托律师（承担大部分工作）有助于保护客户隐私，团队合作也更有效率，缩短了信托架构搭建的时间。当然，也有一个遗憾是，设计离岸信托时，我们没有提出做信托监护人。在英美法系国家，如果信托受益人中有未成年人，通常委托人会指定1至2人作为信托监护人，以保护信托财产和受益人的权益。

第二点，在新加坡设立离岸信托可能不是一个最佳的选择。以美国上市公司的股权做离岸信托，完全可以通过在美国设立家族信托实现。之前也跟境外的专业人士交流过，美国虽然没有加入CRS，但是有FACTA条款。如果在美国的几个州，比如特拉华州或内达华州设立家族信托，对于客户隐私的保护程度反而强于需要根据CRS做税务申报的新加坡信托。另外一点，在新加坡设立家族信托成本相对比较高，等于额外增加了跟这个上市整体架构没有密切关系的新加坡的法律、税务团队的费用。客户的公司是在美国上市的，本身就需要美国律师和税务顾问，如果家族信托按照信托资产的属性（美国上市公司股权）设立在美国，无疑是成本较低的选择。

第三点是考虑到近年来中国的离婚率逐年增长的现实，夫妻双方分别设立不同的信托持有公司股份，也是另外一种选择。不一定夫妇把公司股份放在同一个家族信托里面。此种操作可以参考海底捞的海外家族信托架构。 

张勇把海底捞51.78%的股份和他的妻子舒萍16.07%的股份分别装入两个不同的家族信托，而不是两个人混在一起放在同一个信托下面。考虑到目前国内离婚率高的现实问题，这也是一个很好的选择。

现在复盘12年前的案例来看有一些瑕疵，但是好多瑕疵是不可避免的。包括境外的税（例如遗产税）、跨境的税收都有变动。国内有一些法律法规演变至今经历好几个版本，商务部10号令经历过好几次修改，税务总局从698号文演变到7号文，外管局最开始对于返程投资的备案，从75号文、106号文一直到现在的37号文演变了好几个版本，那么你10年前不太可能预料到10年之后，中国的法律和税收政策有什么变化，这明显是不现实的。

第四点，2019年1月1日新个人所得税法正式实施后，中国居⺠需要特别关注的一点是，法律增加了个人的纳税申报义务（年度申报），特别是要⾃⾏申报没有代扣代缴的各种收⼊！因而需要提示已经设立了海外信托的客户，如果2019年之后取得来自境外信托的收益分配，需要咨询专业的税务人士，是否需要就此项境外收入进行纳税申报以及相关税负如何。

最后总结一下，我们帮助客户不管是做国内信托还是离岸信托，都不存在哪一个好或者哪一个不好的问题。这种Yes or No的问题完全不存在，而是取决于客户的需求，客户的资产在哪里？如果资产就在国内，而客户不希望花太多的精力和时间，以及金钱成本去搭建红筹架构，把自己的资产翻出去的话，这个时候没必要跟他介绍要做海外信托，他就想在中国做。所以家族信托没有好与不好，只有适合与不适合。

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